Comunidad El Pais

1. El derecho de defensa en la ley 906 de 2004.

Existen en nuestro código procesal vigente muchas normas que acuñan el protagonismo del derecho de defensa. Este ocupa un papel central. Esta vez, y ahora más, el derecho de defensa adquiere prevalencia, como quiera que asistimos a un derecho procesal pragmático y por ende preñado de garantías. El sueño de autores como Beccaria, Baratta, Ferrajoli y otros se aproxima. Hoy en día podemos mirar de forma triunfante el paso de un método inquisitivo a una aproximación acusatoria. Este último propio de los estados democráticos como el signado desde la materialidad de la Constitución Política, art. 1.

Del mismo modo, hace ya varias décadas (años 91) el derecho procesal dio un giro vertiginoso de la mano del derecho sustancial con la concepción obligada del derecho penal democrático con base en un derecho constitucional, o mejor decir, un derecho penal constitucional. En este orden de consideraciones, mutatis mutandi, hace eclosión la existencia reconocida en la jurisprudencia colombiana y en la doctrina nacional y foránea mejor autorizada: un derecho penal en un Estado Social y democrático de derecho (muy citado el español Santiago Mir Puig), cuyos pilares son la proporcionalidad y la razonabilidad, pero que tienen (ambos) como fin, la protección de bienes jurídicos (art. 1- 1 de la Carta Política). De lejos, la doctrina extranjera ha insertado un discurso ingenuo pero a la vez determinante en los países subdesarrollados, de la necesidad de un derecho penal mínimo como lo dije en Europa hace ya varios años en un Homenaje que le hizo la Universidad de Salamanca a Baratta.

El derecho penal mínimo viene a tener una carta de presentación prístina de contención ante el pulpo galopante del denominado derecho penal del enemigo tan sonante en los medios académicos (Cancio Meliá, Aponte, Zaffaroni, se han ocupado del tema brillantemente). La bibliografía es abundante. Lo que a nosotros nos interesa, por caso, es que dicho traslado de forma indefectible del derecho sustancial mínimo, erosiona el procedimentalismo para dar nacimiento o paso a un derecho procesal también mínimo. Es un hecho constatado. Con razón señala ROXIN que el derecho procesal penal es el sismógrafo de un Estado democrático.

A que nos conduce esto, que desde la óptica de un derecho penal hipermoderno no posmoderno, que ya pasó, es dable predicar sin asomo de duda que las garantías se respeten a todas luces. Están ahí y hay que respetarlas. El hipermodernismo como corriente del derecho penal que he venido insistiendo en mis trabajos, acentúa el respeto por las garantías. Aquí el protagonismo del ser humano adquiere importancia y muestra que Kant tenía razón al señalar que el hombre es un fin en sí mismo. Este derecho penal hipermoderno que vengo insistiendo abandona de forma diáfana cualquier ideología. El fracaso de la inaplicabilidad de las garantías que ya están en los códigos y la Constitución obedece a ideologías. El mundo cambió hace ya varias décadas, lo ha visualizado brillantemente Manuel Castells en sus tres volúmenes sobre la sociedad de la información. Ahora más que nunca, y esto es hipermodernismo, adquiera importancia los derechos humanos a pesar de la ola tecnológica que viene abriendo las puertas a una sociedad tecnocrática desprovista de valores. La axiología apunta mejor.

El respeto por los derechos humanos y el efecto constatado de la globalización establece que figuras como la del bloque de constitucionalidad sea la mejor carta de presentación para los ciudadanos. Sobra señalar que el derecho de defensa tiene raigambre supraconstitucional. Claro que no podemos ser románticos y como dije en líneas precedentes, tampoco con ideologías. En una palabra, tiene límites. De ahí pues, que queda pendiente resolver el punto de equilibrio entre la persecución y neutralidad del delito y el respeto por la presunción de inocencia.

No todo lo útil es justo decía Hans Jescheck. Garantía y eficacia. Son los dos pilares de una justicia concreta en materia penal. Ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C- 412 de septiembre 28 de 1993 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, que la inocencia como valor individual compromete su defensa permanente, la cual mal puede diferirse a un momento lejano luego de que el Estado sin conocimiento del imputado y por largo tiempo haya acumulado en su contra un acervo probatorio que sorprenda y haga difícil su defensa.

Es concordante el discurso del derecho a la defensa con el entendimiento de los principios constitucionales que bien ha definido la Corte Constitucional en sentencia T-406 junio 5 de 1992 M. P. Ciro Angarita Barón, que los principios—a diferencia de los valores—por el hecho de tener una mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia, y por lo tanto, una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata. Mejor decir, por tratarse de un principio constitucional el derecho de defensa, es parte de la eficacia. Se subsume en los dos extremos, de eficacia y garantía.

El art. 8 de nuestra ley 906 de 2004, establece una serie de derechos que tiene la persona vinculada a una investigación desde el momento mismo. En cualquier etapa: indagación e investigación, y demás. (Corte Constitucional, C-799 de agosto 2 de 2005 M. P. Jaime Araújo Rentería). Literal e) ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado.

Se advierte, está claro en la jurisprudencia constitucional, C-592 de diciembre 9 de 1993 M.P. Fabio Morón Díaz, que el derecho a la defensa técnica es un modalidad específica del debido proceso penal constitucional. Es una regulación categórica y expresa de carácter normativo. De rango superior en la que se establecen las principales reglas de carácter constitucional que en todo caso deben regir la materia del proceso penal. De tal suerte, dice la Corte Constitucional, que todas las disposiciones que sean objeto de regulación contraria deben ceder al vigor superior de la Constitución.

La actuación procesal, establece el art. 10 de la ley 906 de 2004, que esta se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. De todos modos, los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial. Y el derecho de defensa es un derecho sustancial señoría. Amén de consideración cierta e inconcusa, que el derecho de defensa es norma rectora, con prevalencia como reza el art.26 de la ley 906 de 2004: “Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición de este código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación”.

El desplazamiento del defensor de confianza por uno público o de oficio, si no hay acto de rebeldía de la defensa contractual o del indiciado, vulnera de forma ostensible el derecho a la defensa.

Es muy cuestionable la actuación de los defensores públicos o de oficio que actúen en reemplazo forzado del abogado de confianza, si atendemos a la praxis litigiosa. Es una verdad constatada. Por lo general, por lo sorpresivo de la designación de un defensor público o de oficio que un despacho cualquiera haga, no hacen nada. Es tanto así que de la cotidianidad podemos afirmar estos, por lo general, no actúan cabalmente, salvo contadas excepciones.

Mejor decir, la sorpresiva designación no permite preparar bien la defensa. Un anomia defensiva que vulnera los derechos fundamentales de mi cliente. La defensa técnica contractual no puede ser desplazada por que sí, de un corte. Se requiere que se configure una dilación injustificada por parte del defensor de confianza. En el nuevo sistema, el defensor no puede ser un convidado de piedra, y el silencio no puede interpretarse como estrategia como ocurría en el viejo sistema. Como defensor contractual, su señoría, el rostro legitimador de la defensa, lo sabemos todos, es mayor, sin restarle importancia a la defensoría o al defensor de oficio que haya concurrido.

Con el desplazamiento del defensor de confianza se cierran muchas posibilidades peculiares de una defensa técnica y material: revisar los fundamentos de la medida, la legalidad de los elementos aducidos, la interposición de los recursos de ley a la medida de aseguramiento impuesta, la solicitud de alguna nulidad, la misma actuación del indiciado, la posibilidad de un allanamiento a cargo conforme a la imputación, entre otras.

1. Las normas procesales que rigen el derecho de defensa en la ley 906 de 2004.

De la lectura de los artículos 118 al 125 de la ley 906 de 2004, podemos establecer que no existe razón normativa que autorice el desplazamiento del defensor de confianza por otro público o de oficio. Es más, la ley anterior o ley 600 de 2000a, art.129 señalaba que el nombramiento del defensor de confianza hecho desde la vinculación a la actuación o en cualquier momento posterior, se entenderá hasta la finalización del proceso. Es claro que conforme al art. 118 la defensa estará a cargo del abogado principal que libremente designe el imputado.

El defensor de confianza es contractual, y el contrato lo terminan las partes. Se debe respetar la autonomía de las partes. El artículo 123 de la ley 906 de 2004, establece que únicamente el defensor principal podrá sustituir la designación en otro abogado, pudiéndose reservar el derecho de reasumir la defensa en la oportunidad que estime conveniente.

En este sentido, no podemos dejar de lado un cariz económico que causa el desplazamiento del defensor de confianza por uno público o de oficio. Quien responde?. Creemos que es dable exigirle responsabilidad patrimonial al operador judicial que haga tal desplazamiento. La defensa contractual para asistir a una o varias audiencias implica implican unos honorarios que si fueron pagados el funcionario debe responder ante el ilegítimo desplazamiento.

Este aspecto los abogados litigantes casi no lo comentan, empero dado el asunto tratado, es mi deber dejar sentado esta postura.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia julio 11 de 2007 Rad. 26827 MP. Julio Enrique Socha Salamanca, ha dicho que el carácter obligatorio de la defensa técnica, sin embargo, no es suficiente para que en el proceso penal pueda reputarse como cabalmente satisfecha la respectiva garantía constitucional, pues además debe ser efectiva, es decir, no basta con que al imputado se le dé la oportunidad de contar con un abogado que lo asista y lo represente en la investigación y en el juicio, sino que debe ser real o material, esto es, traducida y perceptible en actos de gestión que la vivifiquen, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia patria y lo entiende la doctrina foránea.

La defensa técnica—dice la Corte Constitucional, sentencia del cinco (5) de junio de dos mil tres (2003) T- 471 de 2003 M. P. Álvaro Tafur Galvis- es una garantía del debido proceso constitucional, en cuanto supone la representación de quien resulte vinculado a una causa criminal por parte de personas idóneas, con conocimientos en el asunto, y, por consiguiente, capacitadas para ejercer las facultades y atribuciones que el ordenamiento reconoce y otorga a los sujetos pasivos de una acción penal, durante las diversas etapas de su desarrollo. En este sentido, sin perjuicio del derecho a ejercer la propia defensa, la designación de defensores públicos le compete al defensor del pueblo y procede siempre que lo soliciten quienes no se encuentran en posibilidad de contratar los servicios profesionales de un defensor –artículo 282 C.P. y 130 C.P.P.-. Ahora bien, la Sala no desconoce las dificultades presupuestales que comporta la prestación del servicio de defensoría pública, a todo aquel que no cuente con recursos para proveer su defensa técnica, y no duda de los problemas de esta índole que la Defensoría demandada enfrentaba a tiempo de recibir las peticiones de los accionantes, no obstante la accionada cuenta con apoyos gratuitos que debe organizar y coordinar y, en último caso, bien puede acudir a los representantes del ministerio público, dentro de las causas, para que soliciten la designación de abogados de oficio –artículos 82.4 C.P., 22 Ley 24 de 1992, 131 Ley 600 de 2000.

“Lo anterior en razón de que la defensoría pública se ejerce i) por los abogados que forman parte de la planta de personal de la entidad; ii) por los profesionales del derecho contratados por ésta para el efecto; iii) por los estudiantes de los dos últimos años de las facultades de derecho^{^[1]} v) por los egresados de éstas últimas, de acuerdo con las condiciones previstas en el estatuto de la abogacía^{^[2]}, y vi) por letrado de oficio, si en el lugar donde se adelanta la actuación no existiere o no fuere posible nombrar un defensor público –artículo 131 Ley 600 de 200”, concluye el fallo citado.

Del mismo modo, con la nueva ley, la Corte Suprema puntualiza:

“El derecho a la asistencia jurídica cualificada durante la investigación y juzgamiento escogida por el procesado o provista por el Estado, se encuentra consagrada como garantía fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, así como también en los artículos 8.2 literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 14.3 del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968).
La constitucionalización del derecho a la defensa lo eleva a garantía material y efectiva, e impone a los funcionarios judiciales la obligación de velar por su ejercicio, que no se limita a la designación sucedánea cuando el procesado no cuenta con un abogado de confianza, sino que se prolonga con la vigilancia de la gestión a fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida en pro de los intereses del incriminado”.

[Una indebida defensa técnica genera una nulidad, sin asomo de duda]

No puede ser excusa que la misma codificación penal adjetiva (Ley 906 de 2004) tolera y valida, debido a los nuevos roles o papeles que juegan las partes, y porque el derecho de defensa está garantizado mediante el principio de igualdad de armas, en la medida en que la ley brinda a los intervinientes las mismas oportunidades para que dentro de su libre concepción de estrategia, desde el inicio del juicio, puedan avizorar cuál va a ser el camino a seguir, cómo van a presentar el caso ante el juez, cuál va a ser el orden de sus testigos, en procura de convencerlo de su pretensión, Ha dicho la Corte en fallo precitado. (el corchete y el subrayado fuera del texto).

1. El derecho de defensa técnica en la jurisprudencia.

Sobre el particular, en sentencia de 13 de septiembre de 2006, dentro de la radicación N° 20345, esta Sala precisó:

“No queda duda que el derecho a la asistencia jurídica cualificada durante la investigación y juzgamiento escogida por el procesado o provista por el Estado se encuentra consagrada como garantía fundamental, por lo tanto adquiere la doble connotación de requisito procesal toda vez que los funcionarios judiciales tienen la obligación de velar por su ejercicio que no se basta con la designación sucedánea cuando el acriminado no cuenta con un abogado de confianza sino que se prolonga con la vigilancia de la gestión a fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida en pro de los intereses del sujeto pasivo de la acción judicial penal.

“En este orden, de tiempo atrás la Corte ha indicado que resulta vana la simple presencia formal del defensor pues ha de ser latente la actuación en beneficio del procesado, sin embargo también ha precisado que no siempre el optar por no pedir pruebas, no participar en su práctica, como tampoco elevar solicitudes o impugnar las decisiones desfavorables significa la orfandad defensiva o un descuido manifiesto de una adecuada defensa porque la postulación o ejercicio de tales actuaciones no responde a una carga ineludible para el letrado.
“Aún la aparente pasividad del abogado en alguna fase del proceso o durante su trámite o la ausencia de actos positivos de gestión, no pueden considerarse de manera fatal como infractoras del derecho de defensa porque también puede colegirse que una tal postura obedece a que se considere oportuno su no ejercicio”.
Posteriormente, en fallo de 19 de octubre de 2006, en la radicación N° 22432, la Corte reiteró:

“2. Ninguna discusión se presenta en torno a que toda persona que sea vinculada a un proceso de naturaleza penal debe gozar de la asistencia profesional de un abogado durante todo su desarrollo, bien sea por designación que haga el imputado o procesado o porque el Estado se lo provea, conforme el precepto contenido en el artículo 29, que señala:
‘Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicato tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir todas las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.’

“Luego, el derecho a la defensa técnica constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial, sin que pueda quedar al libre ejercicio de quien oficiosamente es postulado e incluso del defensor de confianza, sino que debe ser controlada eficazmente por el director del proceso con el propósito de que dicha asistencia técnica no se quede en el plano meramente formal, sino que se traduzca en actos que la materialicen en el trámite que se cumple, sólo de esta manera se podrá entender el cabal respeto a lo dispuesto por el artículo 29 de la Carta Política.

“De manera tal, que el derecho a la defensa no se concibe sólo como la posibilidad de que el imputado, procesado o condenado esté representado por un defensor técnico, sino que su ejercicio debe ser calificado en virtud a sus conocimientos especializados, para que garantice efectivamente sus derechos fundamentales y haga respetar el debido proceso que le otorgan los preceptos, igualmente, de rango constitucional y sea permanente, esto es, hasta cuando la situación de la persona sea resuelta definitivamente .

“4. La Corte tiene definido de antaño que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucional, posee tres características esenciales, debe ser intangible, real o material y permanente, en todo el proceso. La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones .

“En consecuencia, la no satisfacción de cualquiera de estas características, por ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido, y por lo tanto, se impondrá la declaratoria de su nulidad, una vez comprobada su trascendencia.
(…)
“Lo anterior obliga a que en cada caso en particular el juez que realice el control constitucional y legal verifique el respeto de los derechos fundamentales del imputado, procesado o condenado, examine con detenimiento el ejercicio del derecho a la defensa y sólo cuando constate que éste, bien sea, por su contenido material o técnico le ha sido vulnerado, o porque el nombramiento ha recaído en una persona que no se encuentra acreditado que ha recibido la formación jurídica necesaria para optar al título de abogado, o que no corresponde su actividad profesional a los casos excepcionalísimos en los que resulta válida, o porque teniendo los conocimientos especializados su labor no se ha traducido en actos reales de gestión defensiva, o cuando en algún interregno del trámite procesal penal cumplido le ha sido desconocido, eventos en los cuales el funcionario judicial estará obligado a declarar la nulidad de la actuación, al constatar que cualquiera de las circunstancias aludidas ha tenido lugar”.

La citadas decisiones ilustran, en resumen, la posición consolidada en la jurisprudencia de esta Corporación en relación con la garantía de asistencia letrada que debe gozar y ser garantizada a cualquier persona que sea objeto de un proceso penal.

La Corte Constitucional, no ha sido ajena en sus pronunciamientos al asunto materia del presente recurso extraordinario, y al respecto, por su armonía con lo atrás precisado, bien vale la pena traer a colación las siguientes reflexiones expuestas en el fallo de tutela T-957 de 17 de noviembre de 2006:

“4. El derecho a la defensa técnica y el debido proceso en materia penal.

Ha dicho la Corte que “El artículo 29 de la Constitución Política, cuyo primer inciso ordena de manera genérica la aplicación del debido proceso a todas las actuaciones administrativas y judiciales, particulariza posteriormente respecto del contenido de éste en determinados procedimientos y, en su inciso 4º, establece que los sindicados tienen derecho a que los asista un abogado dentro de todo el proceso penal, esto es, tanto en la etapa de instrucción, como en la de juzgamiento. Tal garantía puede materializarse a través del nombramiento de un abogado por parte del sindicado —defensor de confianza— o mediante la asignación de un defensor de oficio nombrado por Estado.

“A su vez, en el proceso penal, el ejercicio concreto de la defensa está determinado por las facultades de la parte acusada, que son básicamente las de aportar pruebas, controvertir las allegadas al proceso e impugnar las providencias proferidas dentro del mismo.

“Por otra parte, nuestro sistema de procedimiento penal acepta que se procese penalmente a un sindicado en su ausencia, posibilidad que, como ya lo ha establecido esta Corporación, encuentra plena aceptación a la luz del ordenamiento constitucional. Ello requiere, empero, que dentro del proceso, los derechos e intereses de la persona ausente estén representados por un abogado defensor que, en la medida en que ello sea posible, aporte y controvierta pruebas e impugne las decisiones judiciales. El ejercicio de la función de defensoría de oficio de una persona ausente presenta ciertas dificultades específicas, pues la inasistencia del sindicado al proceso, además de imposibilitar la defensa material, limita las posibilidades de llevar a cabo una adecuada defensa técnica.

Esto implica que, en estos casos, los defensores de oficio, —abogados titulados—, deben ser particularmente diligentes y por tanto, responden hasta por culpa levísima, correspondiente al nivel de experto, pues están representando los intereses de personas que, además de ver comprometida su libertad individual, no tienen la posibilidad de ejercer por sí mismos sus derechos.
“Con todo, en las condiciones anotadas, ha dicho la Corte que, para considerar si una determinada sentencia judicial constituye una vía de hecho, no basta con demostrar que existieron fallas en la defensa técnica del procesado, sino que es preciso acreditar que con tales irregularidades se condicionó, en forma decisiva, el contenido de su parte resolutiva.

“Desde esta perspectiva la Corte ha considerado que se entiende violado el núcleo esencial del derecho a la defensa técnica, cuando concurren los siguientes elementos:

“i) Que efectivamente se presenten fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, puedan encuadrarse dentro del margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada. Ello implica que, para que se pueda alegar una vulneración del derecho a la defensa técnica, debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal. ( como es de seguro este caso)

“ii) Que las mencionadas deficiencias no le sean imputables al procesado o no hayan resultado de su propósito de evadir la acción de la justicia. Habrá de distinguirse en estos casos, entre quienes no se presentan al proceso penal porque se ocultan y quienes no lo hacen porque les fue imposible conocer su existencia.

“iii) Que la falta de defensa técnica revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisión judicial respectiva, de manera tal que pueda afirmarse que se configura una vía de hecho judicial por uno de los defectos anotados y, en consecuencia, una vulneración del derecho al debido proceso y, eventualmente, de otros derechos fundamentales.
2. El derecho a la defensa técnica en el marco del sistema acusatorio de la Ley 906 de 2004.
Mediante el Acto Legislativo N° 03 de 2002, no cabe duda, fue intención del constituyente introducir un cambio sustancial en el régimen constitucional y legal colombiano, para adoptar en forma abierta y declarada, aunque no absoluta, el “principio acusatorio”, que en cierta medida recoge algunas características de los sistemas acusatorios vigentes en el mundo; sin embargo, en el trámite de la reforma del artículo 250 de la Constitución se perfilaron algunas características que permiten afirmar la evolución desde el sistema acusatorio “puro”, inicialmente propuesto, hasta el sistema con tendencia acusatoria, no “típico ni puro”, sino específico para Colombia, con un principio adversarial igualmente modulado.

En efecto, se trata de un principio adversarial modulado por cuanto en nuestro sistema de enjuiciamiento oral se reconoce la condición de intervinientes a las víctimas y al Ministerio Público, y además porque el Juez no cumple un papel pasivo como si se tratara del árbitro de una contienda, sino que debe actuar pro activamente como garante de los derechos fundamentales cuando quiera que resulten amenazados o menguados, y debe procurar que el caso se resuelva sobre una base de verdad real y en un plano de justicia material .

Sin embargo, a pesar de que el sistema acusatorio adoptado a raíz de la citada reforma constitucional y progresivamente implantado a través de la Ley 906 de 2004, con modificaciones en la ley 1142 de 28 de junio de 2007, ostenta un principio adversarial no absoluto sino modulado, lo que resulta innegable es que no por ello deja de ser un proceso de “partes”, una de las cuales representa al Estado y se encuentra encarnada por la Fiscalía General de la Nación, cuyo objetivo es desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a su adversario, la otra “parte”, que es el imputado o acusado.

Cuando la Constitución, en su artículo 250, modificado, impone a la Fiscalía la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal, y de presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento para dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías, no hace más que describir la relación dialéctica en que deben enfrentarse los contendientes, las “partes” que se trenzan en la contradicción de tesis y antítesis acerca de las cuales debe decidir el juez.

Las particularidades de este nuevo modelo de enjuiciamiento penal se proyectan con ostensibles modificaciones en el rol que cumplen las “partes” enfrentadas, y en particular en el ejercicio del derecho de defensa que por mandato Constitucional (Artículo 29) asiste a quien es sindicado de una conducta punible.

Acerca de ese cambio en los papeles que ahora deben desempeñar la Fiscalía, el imputado y su defensor en el sistema procesal penal que se viene progresivamente implantado, la jurisprudencia Constitucional ha hecho las siguientes precisiones:
“…a diferencia del sistema de tendencia inquisitiva adoptado por la Constitución de 1991, y que aún rige en buena parte del país, en el que la Fiscalía ejercía —a un tiempo— función acusatoria y funciones jurisdiccionales, en el nuevo sistema procesal penal el rol del ente de investigación se ejerce con decidido énfasis acusatorio, gracias a lo cual, pese a que su participación en las diligencias procesales no renuncia definitivamente a la realización de la justicia material, el papel del fiscal se enfoca en la búsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, lo cual constituye el distintivo del método adversarial.

“Por ello, al haberse transformado su objeto institucional y al habérsele dado a la Fiscalía la función de actuar eminentemente como ente de acusación, se entiende que el organismo público no esté obligado a recaudar evidencias que pudieran liberar de responsabilidad penal al imputado. La investigación adelantada por la Fiscalía se enfoca primordialmente a desmontar la presunción de inocencia que ampara al individuo objeto de investigación, lo que no significa que, de hallarse evidencia que resulte favorable a los intereses del mismo, ésta no deba ser puesta a disposición de la defensa. En suma, mientras el sistema procesal penal derogado obliga al ente de investigación a recaudar pruebas favorables al procesado, el segundo lo obliga a ponerlas a disposición de la defensa en caso de encontrarlas, lo cual significa un evidente y sensible cambio en el énfasis de dicho compromiso.

“De igual manera, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presunción de inocencia.”

En anterior pronunciamiento, acerca del último aspecto precisado en la sentencia aludida, la misma Corporación señaló:

“El nuevo modelo acusatorio es un sistema de partes, según el cual, el imputado ya no es un sujeto pasivo en el proceso, como lo era bajo el modelo inquisitivo, sino que demanda su participación activa, incluso desde antes de la formulación de la imputación de cargos. Por lo que, sin considerar una inversión de la presunción de inocencia, las cargas procesales se distribuyen entre la Fiscalía y el investigado, imputado o procesado a quien le corresponde aportar elementos de juicio que permitan confrontar los alegatos del acusador, e inclusive los aportados por la víctima a quien también se le permite la posibilidad de enfrentar al imputado.
(…)

“La defensa, por su parte, estará a cargo del abogado principal que libremente designe el imputado, o en su defecto, por aquel que le asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, cuya labor consistirá, entre otras, en asistir personalmente al imputado desde su captura, controvertir las pruebas, interponer los recursos de ley, interrogar y contrainterrogar testigos y peritos en audiencia pública. De igual forma, el imputado tiene derecho al ejercicio de todas las garantías establecidas en la Constitución y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.”

La actividad acusatoria que ejerce la Fiscalía, como se sabe, puede “…ser refutada de dos maneras diferentes y paralelas: una, mediante la denominada defensa material, que es le que se lleva a cabo por el mismo imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades. (…) Paralelamente a esa defensa, se adhiere como exigencia necesaria en el proceso penal la defensa técnica, que es la ejercida por abogado, quien debe desplegar una actividad científica, encaminada a asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; controlar la legalidad del procedimiento, el control crítico de la producción de las pruebas de cargo y de descargo, la exposición crítica de los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho; recurrir la sentencia condenatoria o la que imponga una medida de seguridad.”

El carácter obligatorio de la defensa técnica, sin embargo, no es suficiente para que en el proceso penal pueda reputarse como cabalmente satisfecha la respectiva garantía constitucional, pues además debe ser efectiva, es decir, no basta con que al imputado se le de la oportunidad de contar con un abogado que lo asista y lo represente en la investigación y en el juicio, sino que debe ser real o material, esto es, traducida y perceptible en actos de gestión que la vivifiquen, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia patria y lo entiende la doctrina foránea:

“Insoslayablemente debe ser un contraste o antítesis cuestionadora de la incriminación. Es imprescindible que el defensor agote pormenorizadamente una razonada refutación de las pruebas y fundamentos de cargo, tanto desde el punto de vista de hecho como de derecho. Pues va de suyo que la actividad del defensor que se allane, preste conformidad u omita cuestionar fundadamente algún extremo relevante de la acusación, equivale no sólo a una omisión de defensa en sí, sino además a trocar la posición para la cual está precisamente destinado, pues con tales posturas, que al fin son coadyuvantes a la acusación, se termina ubicando al imputado en peor situación que si la defensa se hubiese omitido.
(…)
“Si bien no es obligación de la asistencia técnica del imputado fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender, mínimamente viables, ello no lo releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vías procesales pertinentes, máxime porque se trata de una obligación que la sociedad puso a su cargo. (…) La imperativa forma que los actos de defensa técnica deben reunir para satisfacer la garantía constitucional (son) su necesariedad, obligatoriedad, realización efectiva y con contenido fundado en una crítica oposición a la tesis acusatoria. Toda defensa que no se consume bajo esos parámetros viola la garantía en cuestión y con ello el debido proceso legal, lo cual debe conducir, en tal caso, a la nulificación del proceso”
A propósito del nuevo sistema procesal penal, en igual sentido también se expresa la doctrina nacional:

“Sobre el derecho a la asistencia de un abogado, o defensa técnica, ha expresado la corte que es una modalidad específica del debido proceso penal constitucional que se aplicará en todo caso en que exista sindicado de un delito, y que supone no solo habilidad, es decir, un mínimo de conocimientos jurídicos para enfrentar las vicisitudes del proceso, sino también diligencia, esto es, oportuna y pertinente utilización de instrumentos y variado repertorio de actos y recursos procesales.
(…)

El ejercicio del derecho a la defensa técnica, además de consistir en la exigencia de la asistencia de un abogado, tiene dos partes fundamentales, a saber: por un lado, la facultad del defensor de solicitar pruebas y controvertir las allegadas al proceso y, por el otro, la de impugnar las providencias. Desconocida la habilidad o la diligencia de la defensa, lo procedente es la nulidad constitucional de acuerdo a lo dispuesto en el último inciso del aludido artículo superior (29)” .

Atendiendo las referidas precisiones, es evidente que frente al procedimiento reglado en la Ley 906 de 2004, lo dicho por la jurisprudencia en materia de defensa técnica, en cuanto a que la táctica o estrategia concebida por el abogado “…según su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética…” , bien puede consistir en asumir una actitud simplemente pasiva, silenciosa, expectante, debe ser revisado y matizado frente al nuevo ordenamiento procedimental.
Una consideración como la aludida, no cabe duda, era admisible en el modelo de enjuiciamiento anterior, de corte mixto, en el que el acusador tenía la obligación constitucional y legal de “investigación integral” e imparcial, es decir, de escudriñar con igual celo lo desfavorable como favorable al procesado; en el que el juez gozaba en forma plena de la facultad o iniciativa probatoria con la misma finalidad, y en el que, por lo mismo, el procesado “…podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el juez de la causa” .

Pero, en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y el respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez, tercero imparcial, de su posición jurídica, no es siempre acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en forma válida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia ante la acusación de la Fiscalía.

Si el artículo 267 de la Ley 906 de 2004, prevé que cualquier persona que sea informada o advierta que se le adelanta una investigación puede buscar asesoría de un abogado y por sí mismo o a través de éste “…buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga…” con el fin de utilizarlos en su defensa, esto quiere decir que el sistem

* Upbeat films lead weekend with $14.2 mln for 'Dolphin'
* 'Moneyball' second, 'Lion King' slips to third
(Adds details)
By Lisa Richwine
LOS ANGELES, Oct 2 (Reuters) - Simba the lion may rule the
jungle, but he couldn't beat a plucky dolphin at the weekend
box office.
Family film "Dolphin Tale" made a surprising leap to first
place with a projected $14.2 million in domestic ticket sales
over three days, studio estimates released on Sunday showed.
The movie about an injured dolphin rehabilitated with a
prosthetic tail, which finished third last week, knocked "The
Lion King 3D" from the box office throne it held the past two
weekends. "Lion King" dropped to third with $11.1 million.
In between the animal-themed family films was "Moneyball,"
a baseball drama starring Brad Pitt as a general manager who
fields a small-budget team of unlikely contenders. The film
finished in second place with $12.5 million at North American
(U.S. and Canadian) theaters.
All three holdover films outranked four newcomers, showing
the appeal in recent weeks of feel-good movies over
heavier-themed films.
The fall movie season, typically a time for more serious
films, has "seen a shift to the more upbeat and even
inspirational films and family fare," said Paul Dergarabedian,
who heads up Hollywood.com Box Office.
"Dolphin Tale" has gained on strong word-of-mouth buzz
after rave reviews from critics and moviegoers, said Andrew
Kosove, co-CEO of Alcon Entertainment, the studio that produced
the film. The movie is one of just a few this year to earn an
A+ rating from audiences polled by survey firm CinemaScore.
"The Lion King" also has drawn filmgoers with a triumphant
story despite being a 17-year-old film. The Walt Disney Co
(DIS.N: Quote, Profile, Research, Stock Buzz) animated classic has rung up $79.7 million domestically
and $19 million in international markets since it returned to
theaters last month.
Combined, "Lion King" has grossed $98.7 million during its
new run.
NEW RELEASES FALL BEHIND
Of four new releases this weekend, comedy "50/50" had the
best showing in fourth place but still fell short of studio
hopes with $8.9 million. The film is a buddy comedy starring
Joseph Gordon-Leavitt as a young man with cancer and Seth Rogen
as his well-meaning friend. Despite the heavy topic, the movie
earned an A- rating from CinemaScore. The film cost about $8
million to produce.
While the cancer theme posed a "challenge," the film's
makers hope audiences in the coming weeks will focus on the
relationship between the friends and how the illness is
"handled with humor," said Richie Fay, president of domestic
distribution for Summit Entertainment, which released the
film.
In fifth place was drama "Courageous," a Christian-themed
film about four police officers coping with a tragedy. The
movie generated $8.8 million, beating studio forecasts of $6
million and more than earning back its production cost of $2
million. It also won an A+ from CinemaScore.
"Dream House," a new horror film, disappointed with $8.3
million to manage only sixth place for its A-list cast. It
stars Naomi Watts, Rachel Weisz and James Bond actor Daniel
Craig. Critics bashed the movie with only 5 percent surveyed by
website Rotten Tomatoes giving a positive review.
Morgan Creek, the studio that produced the film, noted the
movie earned a B from audiences polled by CinemaScore.
The weekend's other new film, adult romantic comedy "What's
Your Number?," floundered in eighth place with $5.6 million. In
the movie, star Anna Faris revisits past relationships to see
if any of her ex-boyfriends look more appealing.
Chris Aronson, senior vice president for domestic
distribution at 20th Century Fox, said filmgoers gave the movie
a B at CinemaScore and the film attracted a majority female
crowd, the target audience.
"Dolphin Tale" was released by Warner Bros, a unit of Time
Warner Inc (TWX.N: Quote, Profile, Research, Stock Buzz). Privately held Summit Entertainment
distributed "50/50."
"Courageous" and "Moneyball" were released by units of Sony
Corp (6758.T: Quote, Profile, Research, Stock Buzz) (SNE.N: Quote, Profile, Research, Stock Buzz). News Corp's (NWSA.O: Quote, Profile, Research, Stock Buzz) 20th Century Fox
distributed "What's Your Number?," and "Dream House" was
released by Universal Pictures, a unit of Comcast Corp
(CMCSA.O: Quote, Profile, Research, Stock Buzz).
(Reporting by Lisa Richwine; editing by Cynthia Osterman)